Нотариат и правовая система
Правовая система России издревле основана на континентальной (германо-романской, латинской) правовой традиции. В ней выражен приоритет письменного права и письменных обязательств, согласительного (а не состязательного, конфликтного процесса), удостоверения частных актов, публичного признания и доказательственной силы нотариальных актов. Нотариат является процессуальным воплощением данной правовой системы. Нотариус совершает предусмотренные законом и правилами нотариальные действия от имени государства, защищает права и законные интересы граждан, обеспечивает правопорядок частных правоотношений, предупреждает споры.
Нотариат выступает как миротворческий и созидательный институт российской правовой системы.
Нотариат и Конституция
Конституция Российской Федерации (ст. 48) гарантирует предоставление квалифицированной юридической помощи. Одним из главных механизмов реализации данного конституционного права является нотариат - публично-правовой, правоприменительный и правозащитный институт, действующий от имени государства. При этом небюджетный нотариат беззатратен для государства!
Нотариат в решениях Конституционного суда
Конституционный суд РФ неоднократно подтверждал конституционность публично-правового статуса небюджетного нотариуса и нотариальных палат, принципов доказательственной силы и публичного признания нотариальных актов. Признано конституционным положение об обязательном членстве частнопрактикующего нотариуса в нотариальной палате субъекта РФ.
Нотариат как корпорация публичного права
Нотариальная палата как особая публично-правовая саморегулируемая профессиональная организация выступает в качестве организатора и контролера нотариальной деятельности, а выражая интересы нотариусов, не преследует узкокорпоративных целей, поскольку одновременно является агентом публичного права и правопорядка.
Нотариат как уполномоченный агент государства и закона
Нотариус выступает полномочным, независимым и ответственным агентом государства и закона, санкционируя акты от имени государства и придавая им безусловно законный характер. Особенности статуса и самофинансирования резко снижают коррупционную мотивацию частнопрактикующего нотариуса, а в дополнении с публичной достоверностью, жесточайшим учетом и прозрачностью для контроля обеспечивают надлежащее выполнение функций по агентированию закона и правопорядка.
Публичный статус нотариуса и его характеристики
Профессия нотариуса является публичной деятельностью в интересах общественного правопорядка.
Нотариус выполняет публично-правовую, правоприменительную и правозащитную функцию от имени и по поручению государства.
Публично-правовой статус нотариуса и нотариальной палаты подтвержден решениями Конституционного суда РФ.
Обязательное членство в нотариальной палате является инструментом обеспечения неприватного, общественно-государственного характера функций нотариуса, контроля за его деятельностью.
Доступ к профессии обусловлен рядом жестких требований к личности и квалификации претендента, обусловлен длительной практикой в нотариальной конторе; сдачей экзаменов, получением лицензии, испытанием конкурсом, выдачей лицензии и назначением на должность приказом органа юстиции.
При исполнении своих обязанностей нотариус независим, беспристрастен, подчиняется только закону.
Закон и принцип профессии обязывают нотариуса предоставлять любому обратившемуся полномасштабную и безусловную юридическую защиту. Беспристрастность, бескорыстность, полнота разъяснения прав и последствий совершаемого акта, содействие в реализации прав и законных интересов, полнота экспертизы на юридическую чистоту сделки, регламентированный характер деятельности нотариуса обеспечивают достоверность, справедливость и законность частных актов.
В качестве компенсирующих мер на случай профессиональной ошибки и нарушения закона предусмотрено обязательное страхование деятельности частнопрактикующего нотариуса, его обязанность в полном объеме возместить причиненные убытки - всем своим имуществом.
Ни один государственный служащий, ни один представитель других правовых институтов не имеет такой ответственности перед людьми, обществом и государством.
Нотариальный акт - акт государства
Нотариальный акт санкционирует удостоверенный факт именем государства, сертифицируя его как справедливый и законный. Нотариальный акт имеет доказательственную силу и публичное признание. Следует расширить перечень нотариальных актов, имеющих исполнительную силу - это соответствует их правовой природе и высокому статусу.
Небюджетный и государственный нотариат
Сегодня в России работает 6792 нотариуса. Из них частнопрактикующих нотариусов (членов нотариальных палат) - 6371, работающих в государственных нотариальных конторах - 421. Таким образом, 94% нотариального корпуса - представители небюджетного (латинского) нотариата.
Число субъектов Российской Федерации, в которых отсутствуют государственные нотариальные конторы и нотариат действует в единой небюджетной организационной форме, возросло на 16 и составляет в итоге 37 субъектов РФ. Такая тенденция сохраняется из года в год.
Сложилась эффективная и бесплатная для государства система небюджетного нотариата, при которой создавать государственные нотариальные конторы и финансировать их нецелесообразно - по причине ненужности, неэффективности и затратности для бюджета.
Государственные нотариусы не заинтересованы в качестве и количестве труда, не несут имущественной ответственности за ошибки, поэтому создаются объективные предпосылки для небрежения своими обязанностями и злоупотреблений. При этом государственные нотариусы выполняют в десятки раз меньше нотариальных действий. Зачем плодить ненужных нахлебников государственной казны - их и так достаточно.
С точки зрения традиции, современного права и принципов нотариата государственный нотариус - это искусственная конструкция, реликт советского строя. Хотите иметь государственный нотариат - верните плановую экономику и социалистическую собственность. Независимость и подчиненность только закону, полная имущественная ответственность составляют основу профессии нотариуса. Такова и международная практика. Всего этого нет у государственного нотариуса.
Нотариат и правосудие
Нотариат является органом предупредительного (превентивного) правосудия.
Юрисдикция и профессиональный статус судьи и нотариуса родственны.
Правосудие судьи - в разрешении спора, правосудие нотариуса - в его предотвращении. Поскольку нотариат "разгружает" суды, можно сказать: перо нотариуса - опахало судьи.
При надлежащей востребованности нотариата, расширении его компетенции, развитии института примирительных процедур он допускал бы в суды лишь настоящие споры.
Международный Союз Судей принял резолюцию о заинтересованности в развитии нотариата.
Именно скучный нотариат избавляет от веселых судилищ. Сутяжное правосознание хорошо лишь в американском кино - какое увлекательное судебное шоу. Для России это не путь. Суды должны стать крайним, а не главным средством разрешения конфликта интересов и правовых споров.
И здесь встает вопрос о типе правосознания, о модели процесса, а именно:
Право конфликтное и право примирительное
Исторически, задача суда - разрешить конфликт, восстановить правопорядок, определить санкцию за правонарушение. Сверхзадача - уравновесить, привести к социальному миру.
У нотариата сверхзадача - привести к согласию, не допустить конфликтов, споров. Если сравнить с врачами, то судья лечит право, нотариус - профилактирует.
Если цель одна - социальный мир, то почему надо развивать конфликтное, состязательное право в ущерб примирительному. Почему выбираем войну, а не мир?
Демагогия, популистская трескотня о рынке и конкуренции не должна похабить и развращать правосознание людей - не надо усиливать конфликтную ипостать права, надо взращивать мирную его сторону. Право и создавалось как инструмент мира.
Если мира нет - зачем право, какова цена гарантий, кто наживается на конфликтах?
Суды не справляются с возрастающей нагрузкой, ценность правосудия дискредитируется длительным рассмотрением дел, их затратностью и неопределенностью результата. Долгое восстановление нарушенного права равносильно отсутствию этого права.
Каков выход? Усиливать, расширять, финансировать…? Есть другой путь. Надо заняться развитием ПРИМИРИТЕЛЬНОГО ПРАВА И СОГЛАСИТЕЛЬНОЙ ЮРИСДИКЦИИ. Это право включает превентивные механизмы, досудебное регулирование, согласительные и примирительные процедуры.
Нотариат сегодня является такой системой, и мог бы стать тягловой силой нового подхода.
Быстрое, недорогое и надежное примирительное правосудие нотариата - это то, к чему надо стремиться, а не то, от чего надо отказываться.
Нотариат и адвокатура
Нотариусы и адвокаты обеспечивают конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи. Нотариальная и адвокатская деятельность не является предпринимательством. Ныне организация адвокатуры частично заимствовала у нотариата принцип "палатизации" своего построения.
Однако между нотариатом и адвокатурой огромная разница.
- Адвокат выступает от лица клиента, нотариус - от имени государства.
- У адвоката клиент, у нотариуса - лицо, обратившееся за совершением нотариального действия.
- Адвокат выбирает клиента, нотариус не вправе отказать никому из обратившихся.
- Адвокат использует право в интересах лишь своего клиента, нотариус обязан полностью соблюсти закон, обеспечить справедливость и законность сделки ("сделка кроится по заказу обратившегося, но по строгим лекалам закона").
- Адвокат защищает интересы своего клиента, нотариус защищает права и законные интересы всех: обратившегося, его контрагента, неопределенного круга третьих лиц, всего общества и государства.
- Адвокатская защита и консультации не имеют характера окончательного закрепления прав клиента, нотариальная защита безусловна, имеет публичное признание, повышенную доказательственную силу, практически неоспорима.
- Адвокат не ведет архива, не протоколирует и не регистрирует своей деятельности, нотариус ведет архив и сквозной реестр, который помимо прочего является самой прозрачной отчетностью в стране.
- Адвокаты не проходят столь жесткого личного и квалификационного отбора, предварительных практик и столь серьезных конкурсов, как нотариусы.
- Адвокат не назначается на должность государством, а нотариус имеет приказ органа юстиции.
- Адвокат не страхует свою деятельность, нотариус обязан это сделать.
- Частнопрактикующий нотариус несет полную имущественную ответственность перед обратившимся, адвокат - нет.
- Нотариусы первыми приняли этический кодекс, и он содержит более суровые санкции за профессиональные нарушения.
- В целом, адвокатура заинтересована в конфликтах, ибо это ее хлеб.
- Адвокат публично выступает, но не осуществляет публичный интерес - нотариус внешне не публичен, но действует в публичных интересах.
Тем не менее, адвокатское лобби добилось для адвокатуры более льготных условий, в том числе по обязательным и арендным платежам, по сравнению с нотариусами.
Возврат к обсуждению маргинального теоретического предположения о передаче адвокатам некоторых нотариальных функций невозможен ввиду его полной абсурдности.
Нотариат и юстиция
Нотариат - один из базовых элементов юстиции, но об этом см. главу "Нотариат и государственная власть".
Нотариат и система государственной регистрации прав
Нотариат и органы государственной регистрации прав являются самостоятельными элементами единой правовой системы в сфере недвижимого имущества. В эту систему, кроме нотариата и органов регистрации, входят также органы БТИ, страховщики, оценщики, ипотечные агентства, риэлторы и др. У каждого участника этой системы свое место, своя роль, свои функции.
Эти институты дополняют друг друга, но никак не заменяют. Мнение о дублировании функций государственной регистрации и нотариата ошибочно. У нотариата и госрегистрации разные функции, разные полномочия, обязанности, ответственность.
Сделка, зарегистрированная госрегистратором , не становится от этого легитимной.
Во многих европейских странах органы регистрации прав на недвижимое имущество регистрируют не сделки, а лишь возникшие в силу нотариально удостоверенных сделок права; выполняют техническую роль реестродержателя. Нотариус оформляет все необходимые документы и передает их регистратору. Регистраторы же довольны таким сотрудничеством, поскольку застрахованы от юридических ошибок.
Удостоверять сделки - задача нотариусов, регистрировать права - задача регистраторов.
Нотариат, рынок недвижимости и ипотека
Вытеснение нотариата с рынка недвижимости привело к массовым нарушениям имущественных прав, незащищенности граждан, засилью теневого рынка и общей криминализации. Проигрыш легального интереса, расходы населения и убытки государства очевидны. Необходимо навести порядок и вернуть нотариальную форму сделок с недвижимостью, разумеется, одновременно усилив контроль за деятельностью нотариусов.
С ипотекой несколько сложнее. Не обсуждая вопрос о правильности ставки на ипотеку, а не на коммерческий найм, отметим, что нотариат оставлен в ипотеке лишь номинально. Смехотворные ставки государственной пошлины дискредитируют роль нотариата в обеспечении законности договоров залога недвижимости. Ставка в 200 рублей без вычета налогов за удостоверение многомиллионной сделки при полной имущественной ответственности - доселе неслыханный пример государственного популизма и юридического абсурда. При этом государство не в силах преодолеть не то что естественных экономических препон, но и главный, искусственный тормоз ипотеки - безумные цены, монопольный сговор и спекулятивный характер рынка недвижимости.
Нотариат и административная реформа
Тезис о том, что нотариат якобы является административным барьером придумали невежественные популисты, сами плодящие бюрократию под знаменем административной реформы. Считать правозащитный и правоохранительный институт административным барьером, а нотариуса инстанцией в корне не верно.
Обязательность нотариальных действий, обязательное придание нотариальной формы для ряда сделок - необходимая охранная мера там, где требуется дополнительная защищенность граждан и публичного правопорядка, где нужны надежные гарантии.
Нотариальное удостоверение - быстрый, надежный и недорогой способ защиты. Никакого родства с бюрократическим механизмом у него нет.
Реализация прав и законных интересов, защитительные правовые меры не могут считаться никакими барьерами.
Нотариат в правовой терминологии
К нотариату не применимы такие понятия, как клиент, услуга, конкуренция, предпринимательство, прибыль и тому подобное. Законодательство о нотариате таких терминов и не содержит. Плохо то, что такая лексика воспроизводится в контексте этого правового института даже у политиков. Это означает полное непонимание нотариата.
Экономическое обеспечение деятельности нотариата
Государство не обязано финансировать приватную деятельность, но обязано обеспечить гарантированную Конституцией защиту прав и обязательную в силу закона деятельность основополагающих публично-правовых институтов - суда, нотариата.
Наделяя публичные институты права государственными и общественными полномочиями, государство обязано обеспечить их нормальное функционирование, предусмотреть меры по финансированию такой деятельности либо создать условия, при которых самофинансирование таких институтов будет достаточным.
Необходимость этого подтверждена и решениями Конституционного суда РФ.
Таков небюджетный нотариат, который в отличие от государственного, не требует государственного финансирования. В настоящее время около 95 процентов нотариального корпуса России находится на самообеспечении и входит в состав нотариальных палат.
Экономической основой деятельности нотариата в России является взимание нотариальных тарифов, размеры которых в большинстве случаев соответствуют ставкам государственной пошлины.
Нотариус, занимающийся частной практикой, единственный субъект, чьи доходы формируются по заниженным государственным ценам, а расходы осуществляются по рыночным. И у нотариуса нет права и нет практики получения дополнительного дохода, как это делают другие, в том числе и незаконными способами. Мы хорошо знаем, как это повсеместно делается, и знаем, что государственные учреждения (кроме суда и ЗАГСа) практикуют навязываемые услуги, поборы, во много раз превышающие ставки предусмотренные законом, не говоря о мздоимстве.
Только нотариусу предлагают жить по государственному ценнику. Так сделайте этот ценник разумным, не вводите в искус. Не дай Бог нотариусу задуматься о собственном выживании - что тогда будет?
Размеры ставок нотариального тарифа должны быть не популистскими, а экономически обоснованными и обеспечивать нормальное функционирование нотариата - как нотариусов, так и финансируемых за счет их отчислений нотариальных палат как публично-правовых и контрольных организаций. Государство должно понять, что нотариус не объедает государство, несет значительные расходы по рыночным ценам и за все платит сполна, включая налоги. В отличие от многих других, он не получает теневых доходов. Ставки должны обеспечивать нормальную работу.
При сложившейся системе небюджетного нотариата тратить бюджетные средства на содержание рудиментов прошлого - государственных нотариальных контор неразумно.
Нотариат и льготные категории граждан
Помимо социальных функций правозащитного характера, на нотариат возложена и обязанность по обеспечению доступности нотариальных действий для всех категорий граждан.
В связи с вышеизложенными аспектами финансирования нотариальной деятельности, а также учитывая принятие произвольных, экономически не обоснованных ставок государственной пошлины, встает вопрос о несбалансированном соотношении между предоставленными возможностями и возложенными обязанностями, например, в отношении льготных категорий граждан.
В то время как экономическая основа деятельности нотариата сокращается за счет снижения ставок государственной пошлины и урезания компетенции нотариата, перечень льготных категорий граждан расширяется - это означает увеличение бесплатных и почти бесплатных нотариальных действий. В то же самое время государство не намерено покрывать соответствующие затраты нотариусов и суммы недополученного тарифа. Кроме того, монетизация льгот (их замена на денежные бюджетные компенсации), объявленная государством, в сфере уплаты госпошлины почему-то не действует; отнесение граждан к льготным категориям не всегда связано с их реальным материальным положением.
Как известно, бесплатных льгот не бывает, это не воздух, льгота всегда существует за счет другого. Размеры госпошлины явно являются дефицитными, но при этом несение бремени льгот государство щедрой рукой возложило на нотариуса. Компенсаций не предусмотрено. Что ж, нотариат всегда был и остается законопослушным и социально ответственным. Льготники могут не беспокоиться. Однако, если государство считает себя разумным и ответственным, оно должно продумывать такие решения, что-то предоставлять, если требует.
